离婚协议关于房产权属的约定排除金钱债权强制执行的效力辨析

离婚协议关于房产权属的约定排除

金钱债权强制执行的效力辨析

离婚协议对于房屋产权进行了约定，将房屋确定为归一方所有，但未办理权属转移登记，在另一方因所负个人金钱债务而被执行房屋时，离婚协议约定的房屋所有权人提出的排除执行的主张应否支持问题，理论与实务争议非常大。

一、观点分歧及辨析

一种观点认为，不动产物权经登记发生效力，未经登记的不发生效力，法律另有规定的除外，故对于房屋产权的认定应以登记为准。《民法典》等法律并未对夫妻离婚财产分割的物权变动作出特别规定，因此，离婚协议对于房屋所有权的约定，在没有以特定的公示方法让第三人知晓的情况下，仅在双方之间发生效力，不具有物权变动的效力。故离婚协议对房屋产权的约定需要经过权属变更登记才发生分割的效力，在变更登记前，债权应当是平等的，不得对抗另一方的金钱债权人的强制执行。1

另一种观点认为，离婚协议约定房屋所有权归夫妻一方所有，但未办理产权变更登记。离婚后，该房屋因另一方负个人债务而被强制执行时，离婚协议关于房屋产权的约定能否排除执行，不宜仅依据权利外观而“一刀切”地否定，应当从债权的性质、申请执行人利益的考量、案外人过错的判定、价值的冲突与权衡等方面进行综合判断。2

司法实践中的案例对于两种观点亦均有体现。在付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案中，法院认为，不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。夫妻双方签订的离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，一方仅可基于债权请求权向对方主张履行房屋产权变更登记的契约义务。在不动产产权人未依法变更的情况下，离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力。3在钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议之诉案中，法院从申请执行人债权在婚姻关系解除、财产分割后成立，一般金钱债权劣后于房屋过户登记请求权，涉诉房产具有生活保障功能等方面论证支持了当事人离婚协议关于房屋产权的约定可以排除执行的主张。4

笔者赞同后一种观点。首先，我国《民法典》等法律并未对因离婚财产分割而导致房产所有权转移作出特别规定，故《民法典》关于基于法律行为发生的不动产物权变动规则即应一体适用。因此，离婚协议关于房产权属的约定仅有债权效力，不具有物权效力，只有在该协议约定的义务获得履行并完成各种必需程序后才会产生物权效力。但基于本书前文对于并非仅有物权方可排除强制执行的论述可知，离婚协议关于房产权属的约定是否具有物权效力与是否具有排除另一方的金钱债权人的强制执行的效力之间并不具有必然联系，前者答案为否并不意味着后者必然应得出否定结论。第一种观点一概依据“表面权利规则”保护名义权利人，明显有违执行异议之诉应进行实质审查的原则，使执行异议之诉的功能、审查标准与执行异议重叠，执行异议之诉似乎失去了存在的必要。5既然不动产买受人、借名买房等名实不符的情形下相应权利人在满足一定条件时可以排除登记权利人的金钱债权的强制执行，离婚协议关于房屋权属的约定是否具有排除执行效力的问题也具有诸如我国不动产登记制度不够完善以及旧有社会观念影响等同样的“土壤”，因而仅依据权利外观而“一刀切”地否定，则明显厚此薄彼，也不符合普通大众的朴素公正正义观念。

其次，从离婚协议关于财产权属约定的法律性质看，对于离婚协议财产分割条款的法律性质，大致存在赠与说6、具有道德义务性质的附条件特殊赠与说7、附条件法律行为说8、附随身份行为说9、夫妻财产制契约说10、财产清算协议说11等学说。虽然离婚协议财产分割条款在形式上具有无偿性，但离婚协议实际上是一个典型的混合契约，解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果，构成了一个整体，是“一揽子”的解决方案。12故上述除纯粹的赠与说以外的学说均或多或少地认识到了离婚协议财产分割条款的这一复合性、整体性特点。在财产分割约定的青后，可能涉及抚养义务的具体履行约定、弥补离婚对子女所带来的身心伤害、为子女未来婚嫁立业提前作出安排、对实际抚养一方提供居住等经济上的便利和保障、避免家庭财产随着一方未来组建新的家庭而外流等诸多复杂因素，13不可避免地带有一定的伦理属性。加之房屋在我国居民生活及家庭财产中具有其他财产无法比拟的重要性。因而，对离婚协议关于房屋权属的约定是否可排除金钱债权强制执行的问题，综合考量诸如债权性质、约定所有权一方的占有使用情况乃至子女抚养、离婚救济等因素加以处理，具有合理性，也符合一般公众所能接受的朴素的法感情。

最后，从权利的取得来源看，涉案房屋在离婚前通常为夫妻共有财产，实际权利人与执行标的的关联程度更为密切。反观作为普通金钱债权的申请执行人，其与实际权利人相比，和执行标的的关联程度明显要弱，其对于执行标的并不享有直接支配关系。14

综上所述，给予离婚协议关于房屋权属的约定在一定条件下排除金钱债权强制执行的效力，具有正当性与合理性。从我国各地法院的司法实践看，相当比例的法院也持这一观点。15

二、离婚协议关于房屋产权的约定排除金钱债权强制执行的要件考量

与不动产买受类似，通过离婚协议约定房屋产权后尚未办理权属转移登记的，约定所有权人对于房屋的权利虽仍系债权，但其目的是通过协议履行获得所有权，满足一定条件时即具有了一定的物权特征。虽然约定所有权人获得房屋一般并不支付款项，但是离婚过程中一方取得房屋，往往包含着对该方在婚姻存续期间各项付出或者将来对子女承担更多抚养义务的补偿，这些内容可以视为获得房屋的“对价”。16因此，对离婚协议关于房屋产权的约定排除金钱债权强制执行的要件，可类比不动产买受人权利排除金钱债权强制执行的情形加以考量。

（一）协议要件

《查封规定》第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”可见，查封对被执行人的效力主要为对其所有权所具有的占有、使用、收益、处分权能的剥夺与限制。因此，在房屋被查封之后，通过离婚协议财产分割约定在房屋上设定债务，也不得对抗申请执行人，故离婚协议债权应当在房屋查封之前成立，且合法有效。这一点与不动产买受人权利排除强制执行的合同条件具有相似性，后者的有关审查要点大都可类比适用。

除此之外，需要特别讨论的是：离婚协议债权是否应要求早于执行债权的成立时间？对此，实践中存在不同观点。一种观点认为，离婚协议债权早于申请执行人的查封时间即可，但并不要求早于执行债权的成立时间。主要理由在于：无论是《查封规定》还是《执行异议复议规定》均无将执行债权形成时间作为裁判标准的先例；债权具有平等性，复数债权发生时间的早晚不影响它们之间的平等性；查封则不然，查封具有冻结效力，因此查封时间才是决定性标准。最后，对于被执行人的个人债务发生时间，其配偶无法控制，甚至并不知情，因此，将这种具有隐蔽性的一方个人债务发生时间作为配偶能否排除强制执行的决定性标准，显然对后者过于苛刻，这是一种不可测的风险。17另一种观点则认为，应当要求离婚协议债权早于执行债权的成立时间。例如，江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第28条第2项即将“离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间”规定为可排除执行的条件之一。江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第26条也将“离婚协议约定的房屋变更登记请求权先于执行案件的债权而产生”作为可排除执行的条件之一。黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）》第27条亦有“案涉债务形成于离婚财产分割之后”的要求。

第一种观点从债权平等性与查封的效力加以分析，合乎逻辑。但笔者认为，对于债权竞合下的权利比对，法政策考虑占有相当大的比重。后一种观点作此要求更多的是出于防范夫妻之间恶意串通逃避执行的考虑。与不动产买卖不同的是，夫妻之间更容易形成隐秘的串谋，故在房产查封给其提出了明白无误的可能会被强制执行的“信号”之后，两者通过离婚协议约定房屋归属以规避执行的意图概率无疑会大为提高。实践中的情况也是如此，夫妻之间恶意串通，通过离婚行为转移财产逃避债务的情形屡见不鲜。若在执行异议之诉中，交由申请执行人去证明夫妻之间存在恶意串通的行为，几乎是不可能完成的任务。如果离婚协议债权形成于债务发生之前，则涉案债务属于债务人的个人债务，与作为执行案外人的配偶无关，就可在很大程度上排除恶意逃债的故意。在钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议之诉案中，最高人民法院指出，由于该《离婚协议书》签订时间（1996年7月）在先，法院对讼争房产的执行查封（2013年6月）在后，时间上前后相隔长达十几年之久，林荣达与钟永玉不存在借离婚协议处分财产逃避债务的主观恶意。18因此，离婚协议债权要想排除金钱债权强制执行，对其成立时间设定更为严苛的要求，完全符合实际。

（二）占有要件

在衡量是否支持约定所有权人排除金钱债权强制执行的请求时，约定所有权人在查封前占有房屋应否作为要件之一，存在争议。

一种观点认为，约定所有权人在查封前已占有涉案房产是其异议权的构成要件之一。这一方面源于《查封规定》第24条规定的查封的效力，另一方面是基于占有的事实是衡量物权期待权或债权物权化的重要因素，此外占有要件也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能。19部分地方高级人民法院出台的司法政策文件中亦将占有作为要件之一。20

另一种观点则并未强调将占有作为要件，而只是关注离婚协议财产分割行为发生的时间以及约定所有权人对于未办理权属转移登记是否存在过错。21

笔者认为，此处仍类比不动产买受人排除金钱债权强制执行，将占有作为排除执行的要件之一为宜。理由已如第一种观点所述，此处不赘述。但是，离婚协议对房屋权属约定背后所隐藏的协议双方当事人的安排和考虑是非常复杂的，可能涉及抚养义务的履行、对一方提供经济上的便利和保障等诸多因素，故对于占有的认定标准不宜要求过严，不能将范围仅限定在实际占有使用房屋上，还应包括间接占有房屋的情形，如为子女上学便利，出租涉案房屋给他人，约定所有权人和子女另行租赁学校附近房屋居住，仍应认定为符合占有要件。

（三）过错要件

未办理房屋权属转移登记是导致房屋所有权“名实不符”的关键原因，因此，在对比案外人与申请执行人两者的权利在强制执行中的保护顺位时，案外人对于未办理房屋权属转移登记是否存在过错，就是其能否获得排除执行的优先保护的重要因素。在此问题上，离婚协议约定房屋所有权人与房屋买受人所处情境并无本质不同。因此，约定所有权人对未办理房屋权属转移登记没有过错，应当作为支持约定所有权人排除金钱债权强制执行请求的要件之一。对此，理论与实践的观点基本是一致的。在过错与非过错的认定上，也可参考不动产买受人排除金钱债权强制执行中对错过的认定，此处不赘述。

综上所述，在同时符合财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间、约定所有权人在查封前已占有房屋、约定所有权人对未办理房屋所有权转移登记没有过错三个条件的，约定所有权人对于房屋的权利可以排除被执行人的金钱债权人申请的强制执行。当然，与不动产买受情形相似，可对抗担保物权强制执行的，目前看仅有商品房消费者对于房屋的权利，而离婚协议财产分割情形下显然并不存在与房地产开发企业存在买卖关系的“消费者”，故在离婚协议关于房屋权属的约定可对抗的金钱债权类型上，仅包括被执行人所负担的普通金钱债权，而不包括担保物权。

注释：

1参见朱鹏飞：《案外人异议之诉研究》，中国政法大学出版社2016年版，第207页。

2参见孙美华、饶群：《离婚协议关于房屋产权的约定排除执行的标准》，载《人民司法