李优浅析偷拍偷录在民事诉讼中的证据效力

（陕西省城固县人民法院 李优）

随着电子科技的飞速发展，录音、录像设备越来越便捷和小型化，如针孔摄像机、隐藏式录音器等，甚至是如今人们手中的智能电话都可以使人人成为“证据专家”。在民事审判中常常会遇见当事人提交的使用偷拍、偷录手段取得的视听资料作为证据以支持其事实主张的情况，在离婚纠纷、民间借贷纠纷中尤为常见。那么，使用偷拍、偷录手段取得的视听资料在民事诉讼中是否具有证据效力，关键在于其是否具有合法性。

所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。合法性与关联性、客观性构成了判断民事诉讼证据效力的原则和标准。

我国最早关于使用偷拍、偷录手段取得的视听资料是否具有合法性规定于最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下称《批复》)。《批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”笔者认为，该《批复》作为非法证据判定标准过于严苛。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保存的情况是极其罕见的。即便当时是同意的，发生纠纷诉至法院后也会予以否认。这样使得法官们即使确信证据内容的真实性，也无法对权利人予以保护。鉴于此，最高法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)中对此问题作出了新的解释。《规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，《规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得。”这样，不是“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得”的“未经对方当事人同意”的偷拍、偷录形成的视听资料具有合法性就成为了一种可能。但是该判断标准在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。

对于是否 “违反法律禁止性规定的方法取得”这个比较好判断，因为法律的禁止性规定都是明示的、具体的且可准确适用的。那么对于是否“侵犯他人合法权益”的判断有时就难以把握。比如，妻子跟踪、偷拍、窃听丈夫，取得丈夫与“小三”同居的证据。这样的证据显然侵犯了“小三”的隐私权，但婚姻法规定夫妻之间有相互忠诚的义务，妻子享有对丈夫是否忠诚的知情权。两个法律权益冲突之下，因为与“小三”同居违背公序良俗这一更高位阶的法律权益，“小三”的隐私权让位于妻子的知情权。因此，妻子跟踪、偷拍、窃听丈夫，取得丈夫与“小三”同居的证据就具有合法性，在民事诉讼中就具有证据效力。当然，也有一些完全不“侵犯他人合法权益”的偷拍、偷录行为所形成的试听资料。比如，常见的在民间借贷纠纷中，双方当事人对是否已经偿还利息或本金各执一词，且均无其他证据证明，唯独债务人有一则与债权人的通话录音。录音中债权人对偿还利息或本金予以明确承认，但这样的录音并未取得债权人的同意。显然这样的证据并未侵犯债权人的任何合法权益，而这种偷录行为所产生的试听资料就具有合法性、具有证据效力。这样，除“违反法律禁止性规定的方法取得”外，单纯以是否“侵犯他人合法权益”来判断偷拍、偷录行为所形成的试听资料是否具有合法性，就会变得难以把握，造成审判实践中的观点不一致。

笔者认为，判断偷拍、偷录形成的试听资料是否具有合法性可以从以下几个方面进行具体判断：

一、 偷拍、偷录的主体和对象。偷拍、偷录的主体和对象必须是与案件有关联的人，不涉及与案件无关联的人，这个范围不限于案件当事人，只要与待证案件事实有关联的人都可以成为偷拍、偷录的主体和对象。比如离婚案件中的小三就不是案件当事人，民间借贷案件中的见证人就不是案件当事人，但他们都掌握案件事实，与待证事实有密切联系。

二、偷拍、偷录的目的。偷拍、偷录的目的必须是证明案件待证事实且该事实对反映案件真实客观情况起到关键性作用。偷拍、偷录的目的不能是故意扩散、散播录制内容，不能是故意侵犯他人商业秘密或隐私权，毁损他们名誉、荣誉等。也就是偷拍、偷录的目的应当是善意的，不能是恶意的。

三、偷拍、偷录的内容。偷拍、偷录的内容不能涉及国家机密、重大商业秘密、重大个人隐私。如果内容涉及非重大商业秘密或非重大个人隐私，也要权衡所侵犯的非重大商业秘密或非重大个人隐私与案件待证事实之间的法律权益冲突。低位阶的法律权益让位于高位阶的法律权益，如前所述的“小三”的隐私权与“妻子”的知情权。

四、偷拍、偷录的场所。偷拍、偷录的场所主要是分为公共场所和私人场所。公共场所又可分为开放式的公共场所和封闭式的公共场所。开放式的公共场所一般鲜有禁止录音录像的规定，所以偷拍、偷录的场所主要被允许的范围应该是开放式的公共场所。封闭式的公共场所，如体育馆、展厅、医院等，如果明示禁止录音录像，则录音录像是违法的，所形成的偷拍、偷录试听资料不具有合法性。私人场所偷拍、偷录，未经被录制者同意的，一般不具有合法性，但事后被录制者承认的除外。

综上所述，判断偷拍、偷录形成的试听资料是否具有合法性，应当综合考虑以上四个因素，由法官运用自由裁量并结合案件具体情况综合判断。证据是整个诉讼活动的核心，也是法院据以裁判的依据。最大限度的还原案件事实是诉讼活动的最高目标。偷拍、偷录形成的试听资料并非一概不能作为民事诉讼证据使用，有时甚至对对案件待证事实起到关键性的证明作用。