曾先生和妻子李小姐结婚6年,生育一女,现年4周岁,现因债务问题影响到夫妻感情,二人决定离婚。二人共购买房屋两套,均有按揭贷款未还清,尚欠银行贷款及信用卡债务若干。前几天,李小姐找人起草了一份离婚协议发送给曾先生,曾先生看后未同意李小姐关于财产分配及债务承担的方案,于是告知李小姐只能经法院处理。现曾先生咨询:在二人已达成离婚共识的情况下,我是主动起诉对方,还是等着对方起诉我?当原告和当被告究竟有什么区别?
关于在离婚诉讼中到底应该主动起诉还是被动应诉,是很多面临离婚而又可能协议不了的当事人非常关心的问题。但如果你是单方面想离婚,对方并不同意,你无需考虑当原告还是当被告,因为只有你起诉,方能进入诉讼程序。而如果两人都有离婚的意愿,仅因财产等问题无法协议,则需由一方作为原告起诉。笔者曾办理过一起离婚纠纷,我方作为女方的代理人在接受女方的委托后第一时间提起了离婚诉讼,在我方向法院递交材料的第三天,男方委托的律师亦向法院提起离婚诉讼,因我方提起诉讼在前,故男方的起诉最终只能撤诉。
在笔者办理的另一起离婚纠纷中,我方代理男方提起诉讼时,女方不同意离婚,而在法院出具不准许离婚的判决后一个月,女方又转头作为原告提起诉讼。从这两个案例可以看到,很多当事人甚至律师大概都认为当原告有好处,似乎可以掌握离婚诉讼的主动权,那到底是否真是如此呢?其实,从法律实践角度来看,当原告与被告各有优劣,任何情况下,不能一概而论,当事人唯有根据自身的情况做出理性判断才是正确的选择。
一、离婚诉讼中当原告的好处
第一个好处,先发制人。想想看,你在起诉前,不动声色的收集好、准备好了所有的证据材料,包括:共同财产的证据,对方有过错的证据,你有利于抚养孩子的证据等等,该搜集的资料都已经搜集完毕,是不是会打他一个措手不及?要知道,有些人为了争取孩子的抚养权,可是提前好几年谋划的,还有些人为了摸清财产线索,默默忍耐好几年。所以,提前咨询专业的家事律师,主动起诉掌握主动权是非常重要的。
第二个好处,选择管辖法院。民事诉讼法第22条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”即,起诉确定管辖法院的原则是原告就被告,作为原告,可以选择向被告的经常居住地法院起诉,也可以选择向被告户籍所在地的法院起诉。原告可以根据自身的特点及法院距离远近等做出选择。
第三个好处,申请财产保全。如果对方存在转移、大额毁损夫妻共同财产的,可以在起诉的同时申请财产保全。如此一来,可以保全查封他的银行账户、冻结其名下的资产。
第四个好处,确定诉讼请求的范围。诉讼请求指的是当事人向人民法院提出的,要求予以处理的请求。如在离婚案件中,当事人可以向法院提出以下诉讼请求:第一,判决解除婚姻关系;第二,判决处理子女抚养权、抚养费及探视权;第三,判决分割夫妻共同财产;第四,判决处理夫妻共同债务。而诉讼请求一般是由原告确定在诉状中,或在诉讼过程中做出变更,根据民事诉讼不告不理的原则,法院在审理案件过程中一般围绕原告的诉讼请求进行。当然,被告在诉讼中亦可以提出处理主张,但从实践经验来看,因为目前大部分省份及地区并不允许离婚案件中的被告提出反诉,虽然被告可以在答辩主张中提出具体处理的要求,但始终不如原告的诉请来的明确。所以,作为原告,在某些情况下,可以享有确定处理范围的主动权。
第五个好处,事实与理由可视情况来写。毕竟法官都先入为主,虽然一般来说,我们都建议起诉状尽量简洁,但是如果被告在婚姻中,确实存在严重过错,可以详细列明他的各项过错,可以视情况暴露婚姻生活的细节,以此争取法官的同情。当然如果双方有调解基础,没有达到不可沟通、矛盾不可调和的程度,事实和理由可尽量简洁,且需要拣柔和的言语描述,不要刺激对方。
第六个好处,在诉讼策略上具有主动权。起诉之后,如果对方坚决不同意离婚,作为原告为了节约诉讼的时间,可以主动撤诉,等半年之后再次起诉。因为如果对方不同意离婚,第一次起诉到法院,没有《民法典》规定的情形,法院不会判决离婚,而如果是第二次起诉,法院的审判实践中,判离的概率就非常大。第二次起诉时,可以将婚姻当中需要处理的孩子抚养权、财产分割问题列明后要求一并处理。
第七个好处,可以对财产提前做出安排。对财产做出安排,并不是要转移夫妻共同财产,而是对掌握在自己手中的财产可以有相对的自主权。
第八个好处,可以选择律师。虽说律师千千万,但专业靠谱的律师是稀缺资源。根据律师行业的利益冲突原则,你选择这个律所的律师,在同一个案件中,相对方就不可以再选择这个律所的其它律师。所以,作为先发起诉讼的一方,选择一个专业靠谱的律师,原告具有绝对的先发权。
二、离婚诉讼中当原告的坏处。
第一个,主动提起离婚诉讼,心理上会非常痛苦。毕竟要打破一段稳定的关系,需要强大的心理能量,心理能量弱的,不敢、不愿意、不擅长主动打破一段关系,不愿意走出舒适区,即使这个舒适区已经糟糕透顶。尤其是对方没有严重过错的,提离婚总会觉得理亏,总之,打破一段关系,需要强大的心理能量,需要背负很多的心理包袱。一般来说,我们接待当事人时,也会判断ta有无这样的心理能量能够承受这份分离的痛苦。如果他本人没有这个心理能量,我们还会考查他的社会支持,ta的父母、兄弟姐妹、朋友是否支持,得不到任何人支持的决定会加重当事人做出决定的痛苦程度。
第二个,主动起诉需要预先缴纳诉讼费。虽然诉讼费最终会由原被告共同承担(一般是平均分担),但是根据诉讼费的缴纳办法,作为原告要在起诉时先行预缴,而如果财产比较多,交的诉讼费也是一笔不小的数字。按照现行收费办法,如果要分割的财产价值约200万元,离婚诉讼需缴纳的诉讼费为9050元至9300元。
第三个,原告的举证责任更重。毕竟,作为原告是立论一方,原告需要针对原告的诉讼请求、事实与理由进行举证,还需要对感情是否破裂进行充分举证,财产有哪些需要通过证据来说明。总的来说,原告的举证责任更重一些,所有的观点均需要举证来证明。
三、离婚诉讼中当被告的好处
第一个好处:道德上占优势。虽然被起诉离婚,有时会有点措手不及,但道德上却占有优势,毕竟在如今还是有很多寻常老百姓会认为离婚就代表着抛弃和绝情。毕竟主动提出离婚的是对方,而且还是通过起诉的方式提出的,作为被告可以借由被离婚这个点,受尽同情。当然被同情的前提是离婚原因不那么狗血,不存在家暴、出轨或其它严重情形,否则很容易成为别人茶余饭后的谈资,不足为外人道。
第二个好处:可以从不同意离婚的角度,反客为主。作为离婚诉讼中的被告,可以视情况决定是否同意离婚,如果确实存在感情和好的可能性,可以不同意离婚,为自己在感情方面和好的可能性争取时间。而更多的时候,被告是否同意离婚,还可以成为诉讼策略上的杀手锏,因为如果原告第一次起诉离婚,在没有充分有效证据证明存在感情破裂且被告不同意离婚的情况下,法院不会判决离婚。因此,不同意离婚可以为自己争取更多的时间,利用长时间和孩子在一起的既定事实,为争取孩子的抚养权做好准备,在两次诉讼期间,可以自由合理合法处理自己掌控的财产。
笔者曾办理一起离婚纠纷,男方因为怀疑女方出轨,导致二人感情破裂,甚至大打出手,可以说在信任危机之下,女方已经对婚姻失望透顶,恨不得分分钟从深渊中离开,于是女方委托律师提起离婚诉讼。男方一开始也做了一些挽回的工作,但在挽回无果后,他也知道因为自己对妻子的不信任,已经将曾经恩爱的妻子一步步逼到了离婚的境地,再也不可能回到过去,于是他也同意离婚。但是,在男方委托律师后,他在法庭上却长篇大论夫妻是如何恩爱,自己是如何认错,决定如何改错,最终法官考虑到女方是第一次起诉,二人结婚时间又长,同时还生育了二名子女,于是未判决离婚。男方在诉讼时不同意离婚,并不是他有信心可以挽回感情,而是完全出于以拖延离婚的方式反客为主。
因为从心理上而言,一方越想尽快离婚,而另一方又无限制的拖延的情况下,一方就极有可能会在财产和子女抚养上做出让步。这个案件就是典型的案例,后来女方因为一审未判离而上诉到二审法院,女方在被告知案件及有可能驳回上诉,维持原判后,主动联系法官和男方,最终以放弃部分财产为代价与男方进行了调解离婚。可以说,男方通过不同意离婚,最终实现了获得更多财产的目的。
第三个好处,及时了解到对方的诉求。如前所述,原告在起诉时,会列出明确的诉讼请求与事实理由,被告在了解到之后,可以选择不同的策略,同时有针对性地准备证据。同意离婚的,重点可以放在争取孩子抚养权和争夺财产方面,对于双方争议比较大的,一定要举出充分证据证明己方观点。
第四个好处,了解原告提起离婚的事实与理由。原告在起诉状中会阐述事实与理由,说明为什么会产生离婚的想法,导火索是什么,可能还会列明原告所掌握的部分证据,作为被告就可以做到心中有数,有充足的时间去准备证据,足够的精力思考如何去反驳和推翻原告的理由。
第五个好处,无需预缴诉讼费。如前所述,预缴诉讼费是原告的义务,在原告所列诉讼请求已经涵盖大部分或者全部争议财产或债务的情况下,被告可以省去一大笔钱直接进入诉讼,属于被告应承担的费用可以待案件结案时或结案后再支出。但如果在诉讼中,被告同意离婚,同时要求处理原告在诉状中未提及的财产,则需要缴纳财产价值对应的诉讼费。另外,在离婚纠纷中,还可能会因为夫妻双方对于房产等财产的价值无法达成一致意见而产生资产评估费,这个费用并不当然由原告预缴,而是由提出评估申请的一方缴纳,所以,如果在诉讼中被告提出评估,则需预缴评估费用。
第六个好处,调解时更具有主动权。法律规定,离婚案件都需要调解,如果对方离婚意愿特别强烈,被告可以利用原告着急离婚的心理,适时提出对自己有利的离婚调解方案。而且调解案件时表达的观点可以与诉讼中不一致,调解时同意离婚并不影响开庭时不同意离婚。我们处理的一些案件,原告离婚的意愿非常强烈,被告提出的方案只要相对合理,最终双方就能达成一致意见。
四、离婚诉讼中当被告的坏处
第一个坏处:调查取证时间可能不足。从诉讼程序上来看,原告向法院提起诉讼,法院会经过一段时间分配到法官,法官团队又会经过一段时间才会通知被告领取诉讼文书,而被告自领取到应诉通知书之日起只有十五天的答辩期,十五至三十天的举证期,如果原告名下财产较多或者原告存在出轨、家暴等行为,那么被告要想在诉讼中取得优势,必然需要进行调查取证,包括原告名下财产情况、银行流水情况、债务情况、报警记录、开房记录等等,如此多的调查取证,如果只有十五天的举证期是远远不够的。而原告则不同,ta作为主动起诉的一方,可以随时跟进法院处理的动态,一分配到法官,就可以申请调查取证或律师调查令,其调查取证期限更长。
第二个坏处:有被离婚的可能性。笔者曾办理过几起夫妻分居多年,一方甚至无法联系上另一方的离婚案件,这样的案件往往在法院穷尽联系被告的措施后,会采取在报纸上或网络上公告送达的方式给被告送达相关的诉讼文书,最终在被告未出现的情况下缺席审理进而判决离婚。可以说,这类案件的被告,可能多年以后才会知晓自己原来早就离婚了,而原来的配偶甚至已经再婚又生育子女了。另外,还有一些案件更让人瞠目结舌。原本原告可以联系上被告,也知道被告住在哪里,但原告故意提供给法院假的电话号码或者住址,最终导致法院无法联系到被告,而在听信原告一面之词的情况下缺席审理。所以,当被告也有被离婚的风险。
以上则是笔者根据实务,对于当原告还是当被告做出的分析,具体如何选择,与当事人的具体情况有关,与当事人的诉讼目的有关,与当事人和律师制定的诉讼策略有关,不可一概而论。
是主动起诉还是被动应诉,两种选择带来的最终结果可能是完全不同的,所以在做选择时必须慎之又慎,综合考虑自己的情况。虽然在离婚诉讼中这点好像是很不起眼的一点,但其实也是至关重要的,毕竟一个好的开头往往能带来好的结果。
还有一点需要提醒:是选择必有代价,鱼和熊掌不可兼得,极少有既……又……还……的情况,为了最重要的目标,可能要舍弃一些东西,总之权衡做选择是技术也是艺术,做选择就要承担代价,需要当事人和律师一起面对,尤其是当事人本人,因为所有的决定的直接导向者都是当事人本人,需要做选择后的好处(当然可能还有痛苦)。
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