离婚损害赔偿的主张认定与举证

不幸的婚姻带给当事人的伤害往往是深重的、无法弥补的，因此我国法律明确赋予婚姻无过错一方享有离婚损害赔偿的诉权。离婚损害赔偿之诉是指，如果配偶一方的法定重大过错导致夫妻离婚，无过错方有权请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

我国《婚姻法》第四十六条规定：“有列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”在最高人民法院目前出台的三部适用于婚姻法的司法解释（以下简称《解释一》、《解释二》和《解释三》）中也可以找到涉及离婚损害赔偿的条文。

离婚损害赔偿制度是婚姻法中重要的一环，体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方等功能。然而，离婚损害赔偿诉讼在实践中的运行状况却未必理想，众多案件显示现实中离婚损害赔偿诉讼面临着多重瓶颈，存在举证困难、过错范围过窄的实体法缺陷等难题，很难为无过错方提供有效救济。本文以现有的法律法规规定和司法判例为基础，从主张、认定、举证角度，对离婚损害赔偿问题作如下交流与分享。

一、离婚损害赔偿的主张

婚姻法司法解释已对如何提出离婚损害赔偿请求作出规定，需要区分协议离婚和诉讼离婚。对于协议离婚的情形，《解释二》第27条对协议离婚中的损害赔偿规定如下：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”对于诉讼离婚的情形，《解释一》第30条区分三种情形处理：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不可基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

需要强调的是， “离婚事实”或“离婚诉求” 是“离婚损害赔偿诉求”的前提。《解释一》第29条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”离婚案件是一种复合诉讼，是否解除婚姻关系是主诉，子女抚养、财产分割、离婚损害赔偿问题是附带之诉。离婚损害赔偿请求权没有相对的独立性，并没有抵消和吞并请求解除婚姻关系的诉讼请求，当有过错一方起诉离婚时，无过错方作为被告提出的离婚损害赔偿请求，既不是对本诉项目的添加，也不是对本诉的反诉。离婚损害赔偿请求以离婚为要件，不可能脱离离婚的前提而单独成立，它们同属离婚诉讼的范畴。

二、离婚损害赔偿的认定

离婚损害赔偿请求权与一般的侵权损害赔偿请求权不同，是由婚姻法专门作出规定:离婚损害赔偿请求权的主体是无过错方配偶，赔偿义务的主体是过错方配偶；离婚损害赔偿一般需具备以下四个方面的构成要件：（1）配偶一方有过错且过错形式必须是故意；（2）有侵害事实，即存在着法定的过错行为；（3）配偶一方的过错与另一方所受到的损害之间存在着因果关系；（4）有损害后果发生。

从损害赔偿请求权主体的角度来说，根据《解释三》第17条的规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”提出离婚损害赔偿请求的适格主体只能是婚姻中的无过错方配偶，因此无论过错的严重程度，只要当事人存在过错行为，其损害赔偿请求权就不能得到法院的支持。另外，我国离婚损害赔偿之诉的适格当事人只限于配偶双方，不包括受到损害的子女及其他家庭成员，因此，受到损害的子女和其他家庭成员只能依法另寻途径获得相应的赔偿。

从离婚损害赔偿的责任主体角度来说，承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。现实中，不少案件原告有强烈的期望将婚外第三人也列为责任主体，比如婚姻无过错方向法院提起离婚诉讼，主张离婚损害赔偿，请求法院判决过错方与第三人承担连带责任，共同赔偿。虽说部分婚外第三人对婚内当事人的夫妻感情破裂确有主观过错，与婚姻过错方一同向婚姻无过错方承担连带侵权责任，无可厚非，但我国现阶段婚姻法仍未确认婚外第三人可成为离婚损害赔偿的责任主体，离婚诉讼仍不宜将婚姻当事人以外的第三人纳入。对于有主观过错的婚外第三人，除非与婚姻过错方一同构成重婚罪，否则对于仅存在婚内过错方向其转移财产情形的，婚内无过错方一般只能通过主张撤销财产转移行为来维护财产权益，而对于精神损害赔偿，现行确实无法可依。

从法定过错情形的角度来说，《婚姻法》第46条列举了四种过错情形，分别是（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。这种法定的完全列举的方式意味着离婚损害赔偿是一种严格的责任，对于这四种以外的行为，比如婚外情、隐瞒性取向、卖淫嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，虽这些行为性质亦非常恶劣，但无过错方仍不能据此主张并获得离婚损害赔偿。对于这四种以外的行为，法院基本会以不属于法定情形为由驳回离婚损害赔偿的请求。对此，笔者认为立法应予更新，考虑到婚外情、隐瞒性取向、卖淫嫖娼、赌博、吸毒等过错行为对婚姻也是致命打击，对无过错方的伤害不亚于重婚、家庭暴力等情形，因此，法律应该扩大婚姻无过错方的保护范围。

三、离婚损害赔偿的举证

根据“谁主张，谁举证”这一举证规则，婚姻无过错方提起离婚损害赔偿请求时要提交相关证据以证明对方过错行为的存在。而举证困难、证据不足往往是婚姻无过错方无法实现损害赔偿的最主要原因。

对于重婚，需证明存在两个婚姻登记或婚姻过错方与他人以夫妻名义共同生活，事实上，重婚过错不属常见，且婚姻无过错方要取得相应的证据，也不轻易。对于有配偶者与他人同居，需证明有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住，但，证明存在或者发生某个事件或行为容易，证明存在某种持续、稳定的状态则较为困难，证明婚外同居这一私密性极强的行为和状态更是难上加难。对于家庭暴力，需证明行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果，也就是既要证明存在暴力行为，也要证明行为造成了较为严重的伤害后果。对于虐待，举证则更为不易，同样在于“持续性、经常性”的暴力行为和状态难以证明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，来源和形式皆合法的证据才能作为认定案件事实的根据。因此，婚姻无过错方在收集证据时，需要把握法律尺度，尤其不能侵犯他人的合法权益。另，当事人请求法院调查取证有一定限制和要求，若当事人未提供初步证明事实，或不能证明其确因客观原因不能自行收集相关证据，那么法院对当事人的调查取证申请通常是不予准许的。司法实践中，婚姻无过错方提交的证据大多为微信聊天记录、短信记录、通话记录、照片、视频、监控录像、报警记录、公安笔录、验伤报告、网购记录及收货地址记录、保证书、忏悔信等。这些证据大多来源于日常婚姻生活，因此提示婚姻无过错方在生活中，如发现对方有过错行为或端倪，则要开始做个“有心人”，提高证据收集与固定的意识。最高人民法院新修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也细化了电子数据的种类，对能够提供原始载体，且证据之间能相互印证的，一般都会采信。

以上，离婚损害赔偿请求与支持不易，但法定权利是应该得到维护的，在权利受到侵害时，仍应毫不犹豫地拿起法律武器。（张曦文实习生对本文亦有贡献）

作者：陈秋红律师/北京大成(深圳)律师事务所