□王慧芬
提要：
与普通合同仅涉及财产领域不同，婚姻关系协议是兼具身份伦理属性和财产性的协议，除了纯粹身份性的婚姻关系协议，很多时候婚姻关系协议中同时牵涉的财产方面的约定掺杂着夫妻间的情感、子女抚养、家庭和谐及家庭共同利益等伦理价值的追求。
《民法典》第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用该有关身份关系的法律规定；没有规定的，可依据其性质参照适用本编规定。”
该款规定改变了原《合同法》对身份关系协议的排除适用，实现了婚姻家庭法向民法的回归及与债法的融合，但仅有指引性的功能，规定也比较模糊，实践中引发了有关婚姻关系协议在法律适用上的一些争议，笔者尝试对婚姻关系协议法律适用问题进行梳理。
一、夫妻财产约定与夫妻间赠与的区分及夫妻财产约定的法律效果判定
我国《民法典》婚姻家庭编规定了夫妻财产约定制，从法条来看，夫妻对财产约定的情形几乎包含了任何夫妻财产分配的情形。如果夫妻双方约定将一方婚前个人财产归共同所有或者归另一方所有，应当认定为夫妻财产约定还是赠与存在争议。区分夫妻财产约定还是夫妻间赠与的意义在于，如果认定为赠与，则适用《民法典》合同编有关赠与的规定，赠与一方有权在财产转移之前行使任意撤销权，如果认定为夫妻财产约定，则协议对双方都有法律约束力，双方都应当遵守约定。
笔者认为，如果夫妻财产约定制排除了上述两种情形，那么夫妻财产约定制度的适用则被限缩到一个很小的范围，夫妻财产约定制的意义也会大打折扣。因此，夫妻一方将个人财产约定为共有或者为另一方所有应当以认定为夫妻财产约定为原则，以约定赠与为例外，在只有赠与一方有明确赠与的意思表示的情况下或者双方的约定附了条件的情况应当认定为是赠与。因为，法定财产制的适用是不附加任何条件的，在夫妻没有约定财产制时，只要是婚姻关系存续期间就适用法定财产制，而约定财产制作为和法定财产制并列的夫妻财产制，同样也不能附加条件，如果约定附加了如结婚、忠诚等条件，就不应当是夫妻财产约定，而是赠与。
但是，《最高人民法院关于适用<民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第32条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。”该条规定夫妻间给与不动产约定似乎应当认定为赠与行为，是否和前述笔者观点产生了冲突。笔者认为应将该条款理解为夫妻财产约定制的例外或者是一种补充性的规则更妥，因为考虑到房产是一种高价值的财产，而实践中可能存在夫妻关系存续时间很短、夫妻之间并未实际共同生活或一方有重大过错导破坏婚姻关系存续的基础，毕竟夫妻财产约定是以夫妻关系长期存续为目标追求，此时通过法律特殊规定赋予一方行使任意撤销权是对民法公平、诚信原则的贯彻统一。
关于夫妻财产约定的法律效果，从保持《民法典》的统一性来讲，物权变动应当采用债权形式主义，即区分合同效力和物权变动的效力。不能因为婚姻家庭的伦理性需要给予特殊保护就将夫妻财产约定的效力上升为物权效力，这会破坏《民法典》的体系性。而且夫妻财产约定具有家庭伦理性的说法也并不严谨，真正符合家庭伦理的其实是法定的夫妻财产制度，反而现实中很多夫妻财产约定其实不符合家庭伦理，比如夫妻约定财产归各自所有或者所有财产都归另一方所有，没有必要予以特殊的保护，尊重夫妻之间的意思自治即可。如果夫妻一方违约，可以根据性质参照适用《民法典》合同编的规定请求其承担继续履行等违约责任给予救济。
三、“假离婚”情形下离婚协议财产分割部分约定的效力
离婚协议中夫妻双方就共同财产分割与解除婚姻关系、债务承担、子女抚养等内容是一个“一揽子”协议。前面讨论了“假离婚”情形下产生的夫妻身份关系不适用《民法典》总则编通谋虚伪表示的规则，离婚协议中关于财产分割部分约定的效力问题能否适用通谋虚伪表示的规则，在实践中，由于在进行离婚登记时夫妻双方必须要向登记机关提交离婚协议书，协议需要对离婚合意、子女抚养及财产分割均作出约定，在夫妻通谋虚假离婚情况下，关于夫妻身份关系本身是否解除的判定涉及到公益不能适用通谋虚伪的规则，而对离婚协议约定的财产分割部分的约定，财产分割的约定并非是双方真实意思，只是为了达到离婚登记的目的，根据性质可以将夫妻身份关系效力判定与财产分割部分分别判断，将“假离婚”的财产分割部分按照《民法典》总则编关于通谋虚假行为的规则进行判定，即对财产分割约定部分按无效处理，再将夫妻共同财产按照《民法典》婚姻家庭编关于离婚财产分割相关的规定进行处理。
四、离婚协议中的违约金条款效力问题
如果夫妻在离婚协议中约定了违约金条款，那么违约金条款能否参照适用《民法典》合同编的相关规定。首先，关于离婚协议中约定的违约金条款系针对夫妻一方对另一方的补偿（感情、付出、贡献或牺牲、双方财产分割的补偿等），这种违约金的约定通常是为了督促负担给付义务的一方履行协议约定义务，且在性质上并非针对当事人的人身关系，所以可以参照《民法典》合同编的规定请求支付违约金。
其次，关于离婚协议中约定违反探望权的违约金条款，探望权是法定权利，是父母与子女维系感情的重要方式，同时也有利于子女的身心健康发展。行使探望权不能采用对未成年子女的人身进行强制的方式，但不意味着不能约定违约金条款。实际上，违约金条款约束的是签订离婚协议的夫妻双方，而并不约束未成年子女。离婚协议约定如果直接抚养一方没有正当理由的情况下通过各种方式阻碍另一方行使探望权，在内容不违反法律、法规的强制性规定及公序良俗原则下，应当承担支付违约金的责任，通过违约金条款督促直接抚养子女一方履行配合探望的义务，更有利于探望权的行使。
再次，关于离婚协议中约定不按照约定支付子女抚养费需要承担违约金责任的问题，离婚协议对支付抚养费的约定是基于父母对子女的法定抚养义务，并不是夫妻之间的权利义务关系，但是关于抚养费约定本身其实是夫妻双方对履行抚养子女义务、承担抚养费义务的一种责任分配，作为签订协议的任何一方都要遵守这种责任的分配，如果负担支付抚养费的一方自愿接受自己在违反这种分配好的义务则要受到惩罚的话，可以参照适用《民法典》合同编的关于违约责任的相关规定。
五、离婚协议约定赠与未成年子女财产条款的法律适用
夫妻在离婚协议中约定将财产赠与未成年子女，在履行变更登记手续或者交付财产前一方又反悔的，是否能参照适用《民法典》合同编关于赠与合同相关的规定行使任意撤销权。笔者对此持有否定意见，因为离婚协议中约定“赠与子女财产”条款理解为向第三人履行或为第三人利益的合同即利他合同更妥当，利他合同仍然受合同相对性原则的约束，即约束签订协议的夫妻双方。夫妻之间约定将共同财产赠与子女，其实是对共同财产的作出的共同处分的意思表示，其中任意一方都没有完全的处分权，而这种夫妻共同处分的合意正好弥补了受限制的处分权，可以适用《民法典》总则编关于意思表示的相关规定以及参照适用合同编的相关规定，认定对双方都具有法律约束力，任何一方都不能单方面反悔，除非双方另行达成合意撤回赠与子女财产的意思表示。
六、夫妻忠诚协议的法律适用问题
实践中一些夫妻通过签订忠诚协议或者出具保证书、承诺书等方式捍卫婚姻、维护感情。我国《民法典》婚姻家庭编也规定了夫妻之间具有忠实义务，将忠实义务法定化。忠实义务法定化是否意味着忠诚协议具有可诉性，忠诚协议能否根据其性质参照适用《民法典》合同编的相关规定，如果夫妻一方违反忠诚义务的，可以按照协议约定受到惩罚。我国《民法典》婚姻家庭编规定了因重婚、有配偶者与他人同居作为离婚损害赔偿的情形，对违反忠诚义务的其他行为 (如婚外情、卖淫嫖娼等)同样对无过错方造成伤害。允许双方通过意思自治签订忠诚协议将忠诚义务具体化，对无过错方进行更充分有效的救济应当得到支持。根据忠诚协议的具体内容，在不存在无效情形下，应当赋予忠诚协议的效力。
（作者单位系延长县人民法院）
责任编辑：彭孝月
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